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清代湖北民间契约文书与契约精神
作者:湖北省社会科学院文史所副研究员 陈新立    日期:2017-08-22

契约精神来自商品经济下的契约关系及其内在原则,在自由市场经济社会中,契约精神蕴藏着自由合意、权责对等、互助公益、利益本位等内涵,对调节社会关系具有独特的功能。传统社会中契约理念与现代契约精神上存在诸多差异性,但对构建现代契约精神具有一定借鉴意义。

一、湖北契约文书所见立约的“自由合意”精神

契约自由是现代契约法的基本原则,包括意思自由和形式自由两方面。其中意识自由强调缔结契约必须以交易双方合意为前提。

早在唐代敦煌文书中就出现“官有政法,民从私契”的说法,民间契约作为法律文书,对交易双方具有法律强制性。当交易双方针对标的商定彼此的权利义务,明确了违约责任后,形成自由合意,缔结契约。郭效勤、张振国撰《中国传统立约意识的文本分析》一文,通过对契约文本中常见的套话进行分析,来观察中国传统的立约意识。借鉴此方法,对湖北各县的契约文本中剖析申明自由合意套语,亦可发现清代湖北民间契约中亦具有自由合意的契约精神。湖北天门县《康熙二十九年二月十五日熊广生立绝卖秧脚田约》中,有“此系自卖自己受分,不与亲族弟兄相干”等表明自由合意套语;《雍正五年三月二十二日熊万瞻立卖水田约》所附找绝契中,有“此系户族、原中公议,二彼情愿”等表明自由合意的套语。在《雍正五年十月熊朝佐立绝卖水田约》中,有“中间并无准折情由,此系自卖自分,不与伯叔弟兄人等相干”等表明自由合意的套语。在湖北天门县卖房屋基地契中,如《乾隆三十八年十月十八日梁元珍立永卖基地河滩楼房铺面赤约》中亦有此系自卖己分,不与亲族人等相干”等申明自由合意的套语;在《乾隆三十九年三月十二日邱朝宗等立永卖铺面楼房基地赤约》中,有“其中并无准折抬算等情。此系自卖己分,不与房族弟兄人等相干”等申明自由合意的套语

田涛指出中国契约与西方契约的差别在于有中人参与,第三方的参加,形成了中国古代民事契约中的一个独特的特征,这也是中国古代民事契约的一种基本精神。在湖北天门县卖田契中,均表明“情愿请凭亲中某等说合”,“自请凭中某等说合”等申明自由合意的套话。在湖北天门县卖房屋基地契中,同样有诸如“请凭亲中”、“情愿请凭亲中某等说合”等申明自由合意的套话。从《竞陵熊氏宗谱·清房博斋公传》记录了熊开阳为了兴办义庄,找到同族清房熊博斋作为中人负责联系买田事务,起了相当大的中介作用:“道光癸巳(即道光十三年,公元1833年)葵园公置买义田,筹承办,博斋与焉。事竣,曾总所买田,尽膏腴,甚异之。王帅一在《明清时代的“中人”与契约秩序》一文中,分析“中人”在传统熟人社会中,具有将交易双方联系起来,在人际关系网络中具体化,形成人为的熟人关系的社会功能。但是从湖北契约文书来分析,作为传统契约中第三方的“中人”,通常是接受当事人某一方的请托,成为契约自由合意的搓合者,同时也是契约缔结合法的见证者。因此,一旦出现后续的找赎、契约纠纷时,中人有再次见证契约自由合意的法律义务

在立契自由合意的背后,亦要看到传统社会中卖主在田宅不动产交易前经济窘迫地位。在传统乡土社会里,土地是农民的命根子,卖地求生被视作败家子行径。因此,在卖田契中,卖主都要表述天灾人祸等迫不得已的缘由。如《湖北天门熊氏契约文书》中,分别表述了“移就”、“岁歉”、“卧病”、“丧葬”、“奉母命”、“大荒”等。根据《天门县志》记载,道光年间天门水旱灾连年,如道光二年、六年、十一年、十二年、十三年、十九年,天门多次遭受水灾;道光三年、八年、九年、十五年、二十一年,天门县连遭旱灾从康熙至光绪年间,熊氏家族共购置水旱田亩3082余亩。

湖北天门熊氏契约件数与亩数统计表

数据来源:张建民主编:《湖北天门熊氏契约文书》,湖北人民出版社2014年6月版。

根据笔者统计,其中道光年间熊开阳家族833件地契,购田地达2910余亩,达94.4%。其中,道光三年有22件购田契,道光四年21件,道光五年13件,道光六年有7件,道光九年1件,道光十年21件,道光十一年有54件,道光十二年有423件,道光十三年有215件,道光十四年仅2件,道光十五年仅3件,道光十六年仅4件,道光十七年仅2件,道光十八年仅3件,道光十九年仅四件,道光二十年、二十一年、二十三年均仅1件,道光二十四年有7件,道光二十五年仅1件,道光二十九年仅4件,道光三十年仅1件,道光年间不详年份有8件。从统计情况分析,熊家道光年间购田活动高度集中于道光十一、十二、十三等灾害年份。

从湖北天门县号称“天南首富”熊开阳的族亲熊亨举嘉道年间的几次卖田和租佃土地契约来看,熊亨举走向破产没落。嘉庆十七年十月八日,熊亨举、泽将坐落虎獐垸的二亩八分田产卖给岳口族祖熊澹村,卖田原因表述为“今因移就不便”。道光十一年十一月十日熊亨举再次出卖田产,买主为熊笃叙堂,卖田原因仍表述为“今因移就不便”。道光十一年十一月十二日,熊亨举、泽将二亩一分八厘一毛田地卖与笃叙堂,卖田原因再次表述为“今因移就不便”。但是熊亨举似乎并未举家外迁,因为至道光十七年间,他仍在虎獐垸靠佃田谋生,如《道光十七年一月二十日亨举立租白田字》中,记载了熊亨举租佃义庄熊宗义名下虎獐垸白田二亩七分七厘。

在封建宗法礼教思想的束缚下,中国传统契约精神的自由在内容和形式上具有较大的局限性,不能随意夸大。

二、湖北契约文本背后礼治思想

契约文书作为各种社会经济行为的法律凭据,在传统社会里必然要符合礼法规定的基本精神。刘云生在《以礼正俗:儒家自然法与传统契约精神》一文中提出,儒家礼法规范传统契约法精神呈道德化、人情化倾向,使传统契约呈浓厚习惯法色彩,最终完成儒家正统皇权的社会控制

1、儒家礼法对契约文本规范性的影响 

传统的宗法观念与契约法律产生冲突时,宗法观念会压制法律精神,契约习惯私法优先于国家公法。《春秋公羊传》中提到,“《春秋》为尊者讳,为贤者讳,为亲者讳。”在缔结民间契约文书时,卖主与买主之间亦遵从儒家“为亲者讳,为尊者讳”的伦理思想,导致契约文本的失范,构成契约的法律要素缺陷。如在《嘉庆十七年十月八日熊亨举等立永卖白水田赤约》的文本中,交易两方分别是为天门熊氏族孙亨举、亨泽与族祖澹村,卖主有名字无姓,买主有名号无姓。此契并非个案,仅在湖北天门熊氏土地买卖契约文书中,有30余件契约的卖主有名无姓,如“丙康”、“明玖”、“典会”、“发瑞”、“振南”、“发启”、“廷璋”、“亨举”、“亨怀”、“永千”等。其中亨举、亨怀、孔珍、国玉、应会等人为熊氏宗亲,永千为伍姓族人。在租佃契中,佃户的姓名也具有随意性,有“光廷”、“国彩”、“发秀”、“亨林”、“高南”、“亨举”、“仁选”、“应会”等。其中,亨举、应会等为熊氏宗亲。这种失范在传统熟人社会中具有合理性,但对后世契约文书研究造成较多障碍。

2、儒家纲常礼法对女性契约法人资格的影响。在男尊女卑的传统礼制社会里,认为“牝鸡司晨,唯家之索”。女性在女儿、妻子的身份下,难以独立获得契约法人的资格。女性只有以母亲兼家庭尊长社会身份,即妇女成为寡母后,在儒家“孝亲”的理念下,才具备缔结契约的法人资格,列名于卖主信息中,或独立缔结契约。如在《湖北天门熊氏契约文书》中,自乾隆年间至民国年间20多件卖田契约中,女性卖主有“萧丁氏”、“魏程氏”、道光年间“熊邹氏”、“熊彭氏”、“伍徐氏”等。如《乾隆五十八年九月四日萧丁氏等立永卖白田约》中:立永卖白田约人萧丁氏同子起松,今因乏用,将自己一北狮上则渔田六分,载正银一分二厘,请凭亲中李 龙山说合,丁氏母子出笔卖与熊福九名下为业……

有少部分契约将卖主信息中子名列于母名之前,如《道光五年十二月十一日梁应泰立永卖白田赤约》载:

立永卖白田约人梁应泰同母梁曾氏……情愿请凭亲中梁大魁等说合,太出笔永卖与熊葵园大老爷名下为业。三面言定,熊出备时值价钱拾肆串叁伯文整,系太仝中亲手领讫……

妇女具有独立的法人资格,承担缔结契约的责任。如《道光十一年十一月二十四日熊邹氏立永卖白田赤约》、《道光十二年十二月四日钱张氏立永卖白田赤约》《道光十二年十二月六日赵钱氏立永卖白田赤契》、《道光十二年十二月十日徐何氏立永卖白田赤约》、《道光十三年二月十一日史汤氏立永卖白田赤契》、《道光十三年二月十三日黄傅氏立永卖白田赤约》、《道光十三年二月十四日史胡氏立永卖白田赤契》、《道光十三年二月二十六日程熊氏立永卖白田赤契》、《道光十三年二月二十六日刘唐氏立永卖白田赤契》、《道光十三年赵钱氏立永卖白田赤约》《道光十三年史钱氏立永卖白田赤契》。以《道光十二年十二月四日钱张氏立永卖白田赤约》为例:

立永卖田约人钱张氏,今因家用不便,将本己南湾垸白田一形,五分一厘八毛,载渔租一分,自请凭中弟光照等说合,出笔卖与熊宗义名下为业。当日三面言定,义出备时値价钱八百卄八文整。系钱张氏亲手领讫……

从契文可知 ,买主将卖田价钱交付钱张氏手中,可见钱张氏决不仅仅是名义的卖主。在其他女性卖主的卖田契中,价钱也由女性卖主亲手领讫。

在传统社会中,地位相对较低的媳妇亦可以具有共同缔结契约的资格,从《道光四年十月十五日张正榜等立永卖白田赤约》中将媳李氏与子国友并列入卖主名单中来看,父子商议卖地时,媳妇作为共同参与者,应享有部分表决权。张正榜与子媳共同商议后,才能将归属子媳受分家产中田产进行出卖。详见如下:

                        媳李氏                  李氏

立永卖白田约人张正榜仝      ,今因移就不便,将     遗受己分陶林

                        子国友                  国友

院南三狮团白田一形……凭亲中金春圃等说合,国友仝嫂情愿出笔永卖与熊葵园名下为业

按契约规定,买主支付的价钱由国友同媳二人共同亲手领讫。

在湖北契约文书中,妻妾可以共同承担缔结契约的资格,如《道光十二年十二月三日熊何氏等立永卖白田赤契》载:

                

永卖田契约人熊  ……请凭亲中熊祖贞说合,氏出笔卖与叔宗义名下

                

为业。当日三面言定,义出备实值价钱三串〇四十一文整,系氏亲手领讫……

熊何氏与熊皮氏两人共同缔结卖田契,并共同领取了价钱。

在交易标的价值较高的卖房屋基地契中,女性亦具有缔结契约的法人资格。如《道光十年十月六日欧阳马氏立永卖房屋约》规定:

立永卖房屋约人欧阳马氏……情愿请凭亲中熊心圃等说合,悦出笔永卖与熊笃叙堂名下为业……

在湖北天门县的租佃田房契约中,女性具有独立缔结契约的法人资格,如天门县《道光十六年九月二十二日周刘氏立佃租白田字》、《光绪元年十月二日鲁阿朱氏立领水田字》、《民国十五年三月十二日张侯氏立租白田字》等均为女性缔结的土地租佃契约。在湖北天门县的租房屋基地契中,也有杜刘氏所立《民国二十五年十一月一日杜刘氏立租宅基地字》。

由此可见,清代湖北商品经济的发展繁荣,在契约精神方面冲击了传统礼教对妇女的束缚,因此湖北的妇女能以独立的契约法人资格,参与田房买卖、租佃契约的缔结活动。

三、湖北契约文书中的平等精神

平等的契约精神是契约的首要精神,平等分为表征性平等和实质性平等,在不同种类的契约文本中,以不同形式展现。关于契约平等的观念,翟海峰、张振国从立契的自由合意方面,来探讨传统契约活动中存在的非自愿性及不平等性等问题。桑本谦撰文质疑契约平等的常识性观念,契约分配权利义务的依据是立约者之间的实力对比关系,即实力界定权力

罗海山在其硕士论文《传统中国的契约:法律与社会——以土地买卖、典当契约为对象的考察》中,探讨传统契约中是否存在平等的主体。在费孝通看来:“中国传统结构中的差序格局具有这种伸缩能力。在乡下,家庭可以很小,而一到有钱的地主和官僚阶层,可以大到像个小国。中国人也特别对世态炎凉有感触,正因为这富于伸缩的社会圈子会因中心势力的变化而大小。” 在这种同心圆式差序结构社会中,契约主体只能实现同级对等式的平等。实际上,从来没有所谓绝对的平等,平等永远是相对的。在传统封建社会中,社会身份不平等,必然造成契约关系不平等。政治特权下的强制和买制度、贡纳制度下,难以生成平等的契约关系。只有当商品经济发展发展到一定高度,形成等价交换原则下的市场经济关系,才能产生现代契约法意义上的契约平等。在传统宗法社会结构下,血缘关系网络和地缘关系网络限制土地卖主的独立法人资格,因此土地卖主在缔结契约前必须“首问亲邻”。因此,湖北天门县卖田契约中均必须申明所有权无暇疵:“,此系自卖己分,不与亲族人等相干”、“不与亲族弟兄等相干”,“阴阳两便、百为无阻”。

清代人地关系紧张的条件下,土地作为一种经济资源的具有稀缺性,使卖主在契约关系强势地位。如湖北天门县“天南首富”熊开阳曾官至知府,致仕后,于道光十年七月八日耗费钱1600串文购置坐落天门县彭市的房屋基地,与卖主彭达德等缔结了永卖赤约。但卖主彭达德等又于道光十年七月间凭原中人向熊开阳索取了50串下匾钱,立了下匾字,申明“自此之后,永无异说”。但至八月十六日,彭达德等第三次向熊开阳索取几百串找补钱,立下找补字,申明“自此之后,永无纠葛”

在传统社会中难以达到现代契约法的平等,但在不同类型的契约关系中,均强调权利义务的对等性。如土地、房产等不动产交易中,契约对所有权转移后,随着在土地上的赋役义务随之转移。因此,湖北天门熊氏契约文书中,地契和房契均申明:“自卖之后,任从买主收粮过户,管业当差、兴工起造”。在租田契约中,佃户除了要缴纳预支稞钱和小稞钱外,还要承担每年岁修堤堤防的每亩帮夫一名的力差。在租房契中,房东要承担房屋修理的义务:“倘有上漏下湿,均归房东修理。” 费孝通在《差序格局》一文中指出:“私的毛病在中国实在是比愚和病更普遍得多,从上到下似乎没有不害这毛病的。” “一说是公家的,差不多就是说大家可以占一点便宜的意思,有权利而没有义务了。” 

四、湖北契约文书中的诚信精神

市场经济的发展严重冲击了中国传统的诚信精神。在传统文明时代为世界津津乐道的中国诚信精神,在现代市诚信原则是现代民法债权理论的最高行为准则,王岩华通过剖析唐律条文和解读契约文书,探讨唐代民事活动中的诚信原则的实施。苏士梅在《唐代诚信思想研究》一书,指出,唐代契约文书具备了所有法律要件,契约制度通权责约束,使诚信有了制度保障。乜小红在《论我国古代契约的法理基础》一文中认为中国古代契约以民法习惯和国家律令等多种方式维护诚信原则形成古代契约的法理基础。韩东育比较分析了法家诚信思想与儒家诚信观不同,认为法家更强调循名责实。费孝通在《血缘和地缘》一文中指出,“在订定契约时,各人有选择的自由,在契约进行中,一方面有信用,一方面有法律。法律需要一个同意的权力去支持。契约的完成是权利义务的清算,须要精密的计算,确当的单位,可靠的媒介。在这里是冷静的考虑,不是感情,于是理性支配着人们的活动——这一切是现代社会的特性,也正是乡土社会所缺的。” 

田涛认为中国传统契约的基本精神不是建立在法制,或者在法律框架之下,而是建立在熟人社会或者传统道义精神之上,以诚信为本以及备受推崇的义气,都属于法制以外的精神,更多地表现为一种习惯。费孝通认为乡土熟人社会中,传统的信用体系强调个人的道德自律,并将这种自律性行为模式化为一种经验性的行为规范,即中国传统社会中时常强调的“规矩”,规矩具有他律性,但没有法律强制性。中国传统社会里,大家更重视构建并遵循民间经验性的规矩体系,而不太重视建构并遵循理性的信用法律体系。费孝通在《乡土本色》一文中指出:“乡土社会的信用并不是对契约的重视,而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性。”

契约文书作为法律文本,契约要素主要有当事人买主、卖主、中证人姓名、标的所在地点、标的类型、标的数量、标的价格、履行期限和方式、违约责任、解决争议的办法等内容。在现代合同法中,契约的法律要素是不可或缺的。费孝通在《乡土本色》一文中指出:“现代社会是个陌生人组成的社会,各人不知道各人的底细,所以得讲个明白;还要怕口说无凭,画个押,签个字。这样才发生法律。”但在传统契约中,契约法律要素如卖主信息、买主信息、价格信息、标的所在地址信息、土地四至界址信息等方面均可能缺失。买主姓名作为法律要件的基本信息,在红契中亦有缺失,如湖北天门县《道光十一年十一月二十四日熊会松立永卖白田赤约》、《道光十二年十一月二十六日彭兴会立永卖白田赤契》、《道光十二年十一月二十六日叶朝昇立永卖白田赤契》、《道光十二年十一月二十六日彭平如立永卖白田赤契》、《道光十二年十一月二十六日叶有义立永卖白田赤契》均为钤县印的红契,但买主姓名栏留白未填写。《道光十二年十一月二十日童遵礼立永卖白田赤契》中,买主有姓无名。湖北民间契约中买主和卖主姓名书写随意性较大。《道光十二年十一月二十六日李大保立永卖白田赤约》中,买主姓名前文写作熊宗义,后文写作熊宗仪。中人的姓名也有多种写法,如有的契约将中人姓名写作宋士镳,有的写作宋士彪,如湖北天门熊氏契约文书中,地契中买主熊开阳在契约中很少用名,有时用字,有时用号,有时用俗称“祖葵园”、“熊八老爷”

在熟人社会中,“乡土社会从熟悉得到信任”所以中国传统契约文书中,大多不会标明物理边界,大多“以邻为界”,略载四至。如湖北天门县《道光十二年十一月二十七日吴济诗立永卖白田赤约》中记录为其田四止:北止王界、南止路、西止吴、东止路。交易时,买卖双方和邻人同时到场,实地履勘田界。民间契约作为私文书的不规范性,使它在社会经济关系中并不能孤立地表达其法律可靠性,实际上还需要其他公、私文书佐证。作为契约附件的田亩弓口清册,详细标明的交易的土地形状大小四至等具体的地理位置信息,比契约具有更高的法律可信度。州县书役征收税粮时掌握着实征册,地方政府进行土地清丈后,编造土地清册。

五、湖北契约文书中关于伙的观念

清代合伙又称为合本、合股、合资,是工商资本的一种组合形式

早在20世纪50年代,傅衣凌已指出明代徽商、晋商资本在组织上已出现合伙制度,并研究徽州海商的合伙经营关系及宗族合伙关系20世纪80年代,杨国桢研究明清商品经济的发展背景下,商人和商业资本活动出现合本经营的新发展。陈支平、卢增荣则深入探究明清以来工商业经济中的合股经营及其财产权与经营权的分离,以进一步了解中国工商业经济的内部运作机制。彭久松、陈然对从四川盐业研究中国股份制发展历程以及自贡盐业合股经营的中国特色1994年,彭久松和陈然对契约股份制的研究成果结集为《中国契约股份制》一书,全面探讨中国股份制的资本组织模式、股东类别、土地股的性质、集资方式、中国股份制的特点等重大问题20世纪90年代末,陈然分析了自贡盐场的合资模式和股份特色、股东类别、人数与集资机制、设立和中止程序,为一种独具特色的契约股份制,对今人仍有借鉴意义21世纪初,支果与吴斌、曾凡英等继续利用四川盐业契约,从经济、社会和文化等多方位探析四川盐业契约类型特点、盐业资本合股经营、盐业文化、盐业习惯及盐业契约纠纷解决方式等问题。而刘秋根、谢秀丽从徽商帐簿中发现徽商合伙经营模式中不同股东具有不等的权力和义务,资本的流入、退出的较高自由度,股东对利润的支取低限制,有利于资本重组和灵活经营。刘俊、刘建生利用晋商契约,研究清中期以后商品经济大发展背景下,合伙股份经营契约的主要内容、概念和盈利分配机制。李力从法学角度指出,清代官方成文法中并没有关于伙的关系的规范存在,但是民间契约却表达了清人关于伙的观念,以及相当定型的关于伙的习惯规范

《湖北天门熊氏契约文书》亦有数份关于合伙开立、抽分股份的典铺的合同,可以看到湖北民间金融资本合伙经营的特点。如湖北天门县《乾隆四十五年二月十六日熊国豫等立合开典铺合同》、《道光九年四月三日安益源典等立合开典铺合同字》、《道光九年八月二十日熊柏亭等立合开典铺合同字》中,合伙可以是“因意气相投”商业伙伴,也可以是兄弟叔侄,合同各执一纸。入伙人各执股份,按股份分利润。但是为了防止合伙股东急功近利,保障合伙典铺的资金安全,合伙契约设有专门条款,规定股东取利的时限,“累至典内不票之满,方准提利,按股均分 

在传统的合伙股份制中,股份分为两类,一种是称为“银分”的资本股份。另有一种是称为“人分”的人力资源股份。“人分”只有一股,由典铺管事、伙计按工作表现分享红利,从而激励管事的将个人利益与合伙典铺经营紧密联系在一起。店租、客俸、伙食、杂项等日常开支均走公共账户,接受股东共同监督。从《乾隆五十三年二月一日章日新立拨字》内容分析,合伙股东可以自由地处分个人股份,将个人股份拆分转让给第三人。合伙的股份可以子孙继承,根据子孙数量设置分东家,但仅从合伙人子弟中选择贤能者总理典事,并接全体股东的监督议罚。有抽提股本者按股均分。

清代湖北民间金融业中的合伙制已具有资本股份制特点,出现了股权与经营分离、按股权分红、资本股与人分股分类、遏制提利伤本等较成熟的合伙经营理念。这些理念,对今天建立保障民间金融资本稳定与安全都具有一定借鉴意义。

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